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關(guān)注：被掛靠人如何避免對掛靠人的外債承擔(dān)連帶責(zé)任

2022-08-29 點(diǎn)擊數(shù)：777

參考規(guī)定

《廣東省人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》

22.實(shí)際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任的如何處理

掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進(jìn)行分包或轉(zhuǎn)包，實(shí)際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任的，應(yīng)區(qū)分情形處理：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶付款責(zé)任；掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。

序言

在建筑工程領(lǐng)域，對掛靠人（包工頭）的外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，一直是最讓被掛靠施工單位頭痛的事情。即使掛靠人與被掛靠人雙方之前的合同就債務(wù)獨(dú)立與分離進(jìn)行了充分明確的約定，但基于違反強(qiáng)制性法律無效、合同不約束善意第三人以及表見代理等等常見法定情況，該類約定在對抗掛靠人對外債務(wù)之時都顯得非常蒼白無力。

然而，廣東省人民法院于2017年8月1日出臺的《廣東省人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（下稱“《解答》”）第22條就實(shí)際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任如何處理的問題，區(qū)分不同情形做了截然不同的規(guī)定。解答明確規(guī)定，如掛靠人系以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶付款責(zé)任；如掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，則由掛靠人自行承擔(dān)付款責(zé)任，在此情形下被掛靠人并非必然對該類債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

上述規(guī)定的出臺，為被掛靠人免除承擔(dān)連帶責(zé)任提供了明確的法定指引，成為近年來被掛靠人處理同類合同或者案件的救命稻草。

本文將通過《解答》出臺后，援引相關(guān)條款成功免除被掛靠人連帶責(zé)任的案例進(jìn)行分析，從而得出相關(guān)參考結(jié)論，希望為被掛靠人在處理同類案件時提供一些實(shí)戰(zhàn)參考。

一、被掛靠人對掛靠人的外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的常見情形及法律規(guī)定

（一）違反強(qiáng)制性法律規(guī)定無效

《中華人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定，承包建筑工程的單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，施工單位也應(yīng)該依法將工程承包或分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的具體施工單位，若將工程分包或承包給沒有資質(zhì)的單位或個人，或者個人或單位掛靠有資質(zhì)的單位，單位應(yīng)該對沒有資質(zhì)的施工人或承包人對外雇請工人的對外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

《人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第四條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

上述規(guī)定系該類案件當(dāng)中常見的援引法條，一般情況下掛靠人的債權(quán)人均會援引上述條款，主張案件涉及“掛靠”“資質(zhì)出借”等違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的情形，被掛靠人應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。而法院在在論證相關(guān)問題時，也同樣會援引上述相關(guān)規(guī)定作為定案依據(jù)。

（二）合同條款不約束善意第三人

一般情況下，掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議均會有類似條款，明確約定掛靠人因以自身名義與相關(guān)工程的實(shí)際施工人、材料供應(yīng)商、設(shè)備出租方、班組成員等簽訂相關(guān)合同，相關(guān)的義務(wù)和責(zé)任也由掛靠人以自身名義自行承擔(dān)。

該類條款對合同以外的第三人（即掛靠人的債權(quán)人）并不必然具有法律約束力，只有在該類第三人被定性為“善意第三人”時，該類條款對其不產(chǎn)生任何法律約束力。

實(shí)際上，該類作為實(shí)際施工方的第三人也并非必然不知情，不一定屬于法律上的“善意第三人”。畢竟長期在一個項(xiàng)目工地作業(yè)，多少還是會了解到當(dāng)中的人脈關(guān)系。但這類型“知道”“了解”的“客觀事實(shí)”往往很難落實(shí)到證據(jù)當(dāng)中，不容易被認(rèn)定為“法律事實(shí)”。故從司法實(shí)踐上看，大量案例都未能排除這類實(shí)際施工方的“善意第三人”身份。

（三）表見代理情形

《合同法》第49條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

在工程施工過程中，為了便于各種手續(xù)的辦理，被掛靠人或多或少會向掛靠人出具一些確認(rèn)身份的文件，最常見的就是權(quán)力無限放開的《授權(quán)委托書》，該類文件雖并非直接交付或指向?qū)嶋H施工方，但實(shí)際施工方卻很有可能從各種渠道獲得。一旦發(fā)生爭議，實(shí)際施工方往往憑借該類文件主張其有理由相信掛靠人為被掛靠方代表，相關(guān)行為的結(jié)果應(yīng)由被掛靠方直接承擔(dān)。

以上三種情形系司法實(shí)踐當(dāng)中認(rèn)定被掛靠人需對掛靠人外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的常見理由。這三種情形并非獨(dú)立存在，往往是以“組合拳”的形式出現(xiàn)在案件當(dāng)中。

二、《解答》帶來的變化

在《解答》出臺后，廣東省珠海市中級人民法院（下稱“珠海中院”）立即援引了《解答》第22條規(guī)定的精神，改判了一起掛靠人需承擔(dān)連帶責(zé)任的案件。

具體案情簡述如下：

（一）爭議主體與身份

上訴人/原審原告：訾東風(fēng)（部分實(shí)際施工人）

上訴人（原審被告）：大港公司（項(xiàng)目總承包方）

被上訴人（原審被告）：宏泰公司（項(xiàng)目實(shí)際施工方）

（二）基本事實(shí)認(rèn)定

經(jīng)兩審法院查明，基本事實(shí)認(rèn)定如下：

，大港公司具備承接案涉工程的法定資質(zhì)，且其通過投標(biāo)以自身名義與案涉工程發(fā)包方簽訂案涉工程承包合同，系案涉工程承包人。

第二，宏泰公司不具備承接案涉工程的法定資質(zhì)，其在大港公司獲得案涉工程后與其簽訂分包合同，系案涉工程實(shí)際施工人。

第三，訾東風(fēng)與項(xiàng)目實(shí)際施工方宏泰公司簽訂內(nèi)部承包合同，但并未從宏泰公司處足額獲得工程款。

第四，訾東風(fēng)作為案涉工程的部分實(shí)際施工人，其與工程承包人大港公司之間不存在任何合同關(guān)系。

上述事實(shí)在一審、二審當(dāng)中均基本一致。

（三）爭議焦點(diǎn)以及兩審判決的精神

本案其中一個爭議焦點(diǎn)系作為工程承包人的大港公司是否需就宏泰公司對訾東風(fēng)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在基本事實(shí)一致的情況下，就上述爭議焦點(diǎn)，兩審法院作出了截然不同的認(rèn)定：

一審法院珠海市香洲區(qū)人民法院在(2015)珠香法民三初字第1038號民事判決中認(rèn)定：雖然訾東風(fēng)與大港公司不存在合同關(guān)系，但是大港公司出借資質(zhì)給宏泰公司，與訾東風(fēng)未能受償存在因果關(guān)系，故大港公司應(yīng)當(dāng)對宏泰公司在其財(cái)產(chǎn)不能向訾東風(fēng)清償?shù)姆秶鷥?nèi)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，遂判決大港公司對宏泰公司在本案中對訾東風(fēng)的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

二審法院珠海中院在2017年12月20日作出的(2017)粵04民終3117號《民事判決書》中明確指出：，認(rèn)同宏泰公司借用掛靠大港公司資質(zhì)承攬涉案工程，再由宏泰公司與訾東風(fēng)簽訂內(nèi)部承包合同的基本事實(shí)。第二，對于掛靠人與被掛靠人欠付實(shí)際施工人工程款的責(zé)任認(rèn)定，應(yīng)區(qū)分情形予以處理，掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，應(yīng)由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶付款責(zé)任；而掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，則應(yīng)由掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。第三，宏泰公司借用大港公司的資質(zhì)承攬工程，再以自己的名義與訾東風(fēng)簽訂內(nèi)部承包合同，將工程進(jìn)行肢解分包，在此情況下，應(yīng)由掛靠人即宏泰公司承擔(dān)付款責(zé)任，原審判此認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

從珠海中院作出二審判決的時間以及論證思路看，其實(shí)際上是援引了《解答》第22條精神，將掛靠人與被掛靠人欠付實(shí)際施工人工程款的責(zé)任認(rèn)定嚴(yán)格區(qū)分情形進(jìn)行處理，基于本案符合“掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同”條件，遂免除了作為掛靠人的大港公司承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

三、成功案例帶給我們的思考

在2018年之后兩年間，廣東各地陸陸續(xù)續(xù)出現(xiàn)了援引《解答》第22條精神的判決，采取區(qū)別對待情況，在案件符合“掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同”等情形的情況下，免除被掛靠人承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

如大家有興趣的，可以進(jìn)一步參考如下判決：

1.湛江市中級人民法院就馮何、湛江市建設(shè)發(fā)展工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛作出的（2018）粵08民終192號民事判決

2.廣東省珠海市中級人民法院就喬永新、珠海市市政建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛作出的(2017)粵04民終2959號民事判決

3.韶關(guān)市中級人民法院就仁化縣振華建筑工程有限公司、劉建良建設(shè)工程合同糾紛作出的（2018）粵02民終148號民事判決

筆者參考相關(guān)案例后，就免除被掛靠人承擔(dān)責(zé)任的情形作出如下總結(jié)，以供參考：

（一）掛靠人與被掛靠人之間存在明確的責(zé)任獨(dú)立約定條款

一般情況下，掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議均會有類似條款，明確約定掛靠人因以自身名義與相關(guān)工程的實(shí)際施工人、材料供應(yīng)商、設(shè)備出租方、班組成員等簽訂相關(guān)合同，被掛靠人并不參與當(dāng)中；由此產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任（包括但不限于提供建筑工程施工服務(wù)產(chǎn)生的工程責(zé)任、采購原材料所產(chǎn)生的貨款、工程勞動者的工資薪酬），由掛靠人以自身名義自行承擔(dān)。

（二）掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同，且被掛靠人未參與相關(guān)合同履行

分包或轉(zhuǎn)包合同的簽訂主體與內(nèi)容，系《解答》第22條所列法定免責(zé)情形是否能適用的前提條件之一。

而在司法實(shí)踐當(dāng)中，我們不難發(fā)現(xiàn)，在掛靠人與實(shí)際施工方簽訂的分包或轉(zhuǎn)包合同中，均有意無意地體現(xiàn)被掛靠人在工程當(dāng)中的身份。這種情況，可能基于實(shí)際施工方為保障自身合法權(quán)益而要求掛靠人披露該類“承包”“掛靠”“資質(zhì)借用”關(guān)系，更可能是因?yàn)閽炜咳伺c實(shí)際施工方法律常識的缺失而引起的不當(dāng)表述。

對于前者，較難防控；而對于后者，被掛靠人則可以采取必要的措施，避免相關(guān)情況發(fā)生，例如在掛靠人與實(shí)際施工方簽訂相關(guān)分包或轉(zhuǎn)包合同時給予正確的法律指引，避免在分包或轉(zhuǎn)包合同中出現(xiàn)締約主體不清或混同的情形。

除此以外，在分包或轉(zhuǎn)包合同的履行過程當(dāng)中，被掛靠人應(yīng)遵循合同相對性的原則，避免介入其中。作為被掛靠人，切勿為了結(jié)算便利而越過掛靠人直接與實(shí)際施工人進(jìn)行款項(xiàng)結(jié)算或相關(guān)工程量的確認(rèn)。

（三）杜絕代理文件或其他構(gòu)成表見代理材料，避免實(shí)際施工人合理懷疑掛靠人與被掛靠人關(guān)系

筆者處理過不少案件，掛靠人為確保獲得發(fā)包方的工程款，遂要求被掛靠人在其與發(fā)包方簽訂的《承包合同》中以各種方式體現(xiàn)其身份，將掛靠人安排為合同中的工程款領(lǐng)取人、結(jié)算手續(xù)辦理人、現(xiàn)場監(jiān)督人等。一旦出現(xiàn)這類約定，則發(fā)生相關(guān)糾紛之時，實(shí)際施工人可以通過追加工程發(fā)包方的方式獲得《承包合同》，并從合同條款中找到被掛靠人與掛靠人關(guān)系的痕跡，從而要求被掛靠人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

此外，掛靠人在實(shí)際施工過程中，為便于開展工作，也經(jīng)常會要求被掛靠人出具相關(guān)授權(quán)文件或身份確認(rèn)文件，授權(quán)其辦理與工程有關(guān)的事宜。這類授權(quán)文件往往也是認(rèn)定兩者關(guān)系的常見證據(jù)。

因此，作為被掛靠人應(yīng)慎重處理上述兩類文件。

（四）被掛靠人已通過合理方式告知實(shí)際施工方相關(guān)債權(quán)債務(wù)的獨(dú)立性

一般來說，被掛靠人事前并不知悉實(shí)際施工方的具體身份，無法通過“點(diǎn)對點(diǎn)”的方式進(jìn)行告知。

為了解決這個問題，不少被掛靠人也充分發(fā)揮其主觀能動性，通過各種各樣的方式進(jìn)行公告，公告方式包括報(bào)刊公告、施工現(xiàn)場公告等，而公告內(nèi)容則需要廣大掛靠人斟酌考慮，既要達(dá)到告知潛在實(shí)際施工方相關(guān)債權(quán)債務(wù)獨(dú)立性的目的，也要避免違反強(qiáng)制性法律法規(guī)。

結(jié)語

《解答》的出臺，為建筑工程領(lǐng)域中被掛靠人免于承擔(dān)連帶責(zé)任提供了相對明確法定指引和方向。

建議被掛靠人參考前述避免對掛靠人外債承擔(dān)責(zé)任的總結(jié)，嚴(yán)格審核與掛靠人的合作協(xié)議，明確雙方責(zé)任獨(dú)立；指引掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同，不參與掛靠人相關(guān)合同的履行；慎重向掛靠人出具相關(guān)授權(quán)文件或身份確認(rèn)文件，避免構(gòu)成表見代理；通過各種合理方式明確告知實(shí)際施工方相關(guān)債權(quán)債務(wù)的獨(dú)立性，以減輕法律風(fēng)險(xiǎn)。

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